Unterschied zwischen Dienstvertrag und Arbeitsvertrag: Auswirkungen auf den Kündigungsschutz von Führungskräften

Der Unterschied zwischen Dienstvertrag und Arbeitsvertrag entscheidet in der Praxis über sehr viel mehr als nur eine Bezeichnung im Vertragstext. Er bestimmt, ob Sie im Fall einer Trennung Kündigungsschutz genießen, welche Fristen gelten und ob Ihr Arbeitgeber überhaupt einen Kündigungsgrund braucht. Gerade bei Kündigungen von Führungskräften und Geschäftsführern ist die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein freier Dienstvertrag vorliegt, häufig der erste Punkt, den wir in der Beratung klären. Wer die Unterscheidung kennt, kann seine Position in Verhandlungen realistisch einschätzen.

Was ist ein Dienstvertrag?

Der Dienstvertrag ist in § 611 BGB geregelt. Danach verpflichtet er den Dienstverpflichteten zur Leistung der versprochenen Dienste, während der Dienstberechtigte im Gegenzug die vereinbarte Vergütung schuldet. Gegenstand können Dienste jeder Art sein. Das Gesetz macht damit bewusst keine Vorgabe zur Art der Tätigkeit. Ein Dienstvertrag kann sowohl einen selbstständigen Berater betreffen als auch, in seiner besonderen Ausprägung, ein klassisches Arbeitsverhältnis.

Entscheidend beim Dienstvertrag im engeren Sinne, also beim freien Dienstvertrag, ist die persönliche Selbstständigkeit des Dienstverpflichteten. Er gestaltet seine Tätigkeit im Wesentlichen frei, bestimmt Arbeitszeit und Arbeitsweise selbst und ist nicht in eine fremde Organisation eingegliedert. Typische Beispiele sind Beratungsverträge, Vorstandsverträge oder Verträge mit freien Mitarbeitern. Auch der Geschäftsführer einer GmbH ist üblicherweise über einen Dienstvertrag an die Gesellschaft gebunden, nicht über einen Arbeitsvertrag.

Was macht einen Arbeitsvertrag rechtlich aus?

Seit 2017 definiert § 611a BGB den Arbeitsvertrag ausdrücklich als besondere Form des Dienstvertrags. Danach verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers kann sich auf Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen. Wer nicht im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit entscheiden kann, gilt als weisungsgebunden.

Das Gesetz verlangt für die Einordnung eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Wichtig dabei: Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertrags, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Ein Vertrag, der als Dienstvertrag oder als Beratervertrag betitelt ist, kann rechtlich trotzdem ein Arbeitsvertrag sein.

Worin liegt der entscheidende Unterschied?

Der maßgebliche Abgrenzungspunkt ist die persönliche Abhängigkeit. Beim freien Dienstvertrag agiert der Dienstverpflichtete eigenständig und ist nicht in eine fremde Betriebsorganisation eingebunden. Beim Arbeitsvertrag ist der Arbeitnehmer dagegen weisungsgebunden und fremdbestimmt tätig, er ist Teil der Organisation seines Arbeitgebers.

Diese Unterscheidung wirkt sich auf mehrere Ebenen aus. Arbeitsverhältnisse unterliegen zahlreichen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, die für freie Dienstverträge nicht gelten. Dazu gehören insbesondere der Kündigungsschutz, das Entgeltfortzahlungsrecht bei Krankheit und der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz. Beim freien Dienstvertrag richten sich Rechte und Pflichten dagegen weitgehend nach dem, was die Parteien vereinbart haben.

Warum ist die Abgrenzung in der Praxis so wichtig?

Für Betroffene ist die Einordnung selten eine akademische Frage. Sie entscheidet konkret darüber, ob eine Kündigung überhaupt einen Grund braucht, welche Fristen gelten und welche Verhandlungsmasse in einer Trennungssituation besteht. Wer als Arbeitnehmer eingeordnet wird, kann sich auf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes berufen, sofern der Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht. Teilzeitkräfte werden bei der Ermittlung dieses Schwellenwerts anteilig berücksichtigt, mit 0,5 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden und mit 0,75 bei bis zu 30 Stunden. Für Dienstverpflichtete im Sinne eines freien Dienstvertrags gilt das grundsätzlich nicht.

Auch sozialversicherungsrechtlich ist die Abgrenzung bedeutsam. Nur wer in einem Arbeitsverhältnis, also einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, steht, ist regelmäßig sozialversicherungspflichtig. Bei freien Dienstverträgen besteht dagegen das Risiko, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung als Scheinselbstständigkeit eingestuft wird, wenn die vereinbarte Selbstständigkeit in der Praxis nicht gelebt wird.

Geschäftsführer: Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag?

Ein Bereich, in dem diese Abgrenzung besonders praxisrelevant wird, betrifft Geschäftsführer und Vorstände. Sie werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer eingeordnet, ihre Tätigkeit beruht regelmäßig auf einem Dienstvertrag. Nur in seltenen Ausnahmefällen wird ein Geschäftsführer materiell-rechtlich als Arbeitnehmer angesehen, ohne dass dies am Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes während bestehender Organstellung etwas ändert. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestimmt ausdrücklich, dass die Vorschriften über den allgemeinen Kündigungsschutz für Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung einer juristischen Person berufen ist, also etwa GmbH-Geschäftsführer oder Vorstände einer AG, nicht gelten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es dabei auf die Organstellung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Besteht die Organstellung zu diesem Zeitpunkt noch, greift der Ausschluss vom Kündigungsschutz, unabhängig davon, ob dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis eher die Merkmale eines Dienstvertrags oder eines Arbeitsvertrags zukommen. Wurde die Organstellung dagegen bereits vor Zugang der Kündigung durch Abberufung oder Amtsniederlegung beendet, kann sich der Betroffene unter Umständen auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen, sofern sein zugrunde liegendes Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist.

Für Führungskräfte, die mit einer Trennung konfrontiert sind, lohnt sich deshalb ein genauer Blick auf den Zeitpunkt der Abberufung im Verhältnis zum Zugang der Kündigung. Diese Reihenfolge kann darüber entscheiden, ob überhaupt Kündigungsschutz besteht oder ob die Trennung ausschließlich über die vertraglichen Regelungen des Dienstvertrags verhandelt werden muss.

Welche Kündigungsfristen gelten?

Auch bei den Kündigungsfristen unterscheidet das Gesetz zwischen Dienst- und Arbeitsverhältnissen. § 621 BGB regelt die Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen allgemein und staffelt sie nach der Art der vereinbarten Vergütung, etwa danach, ob diese nach Tagen, Wochen, Monaten oder Vierteljahren bemessen ist. § 622 BGB enthält demgegenüber eigene, gestaffelte Kündigungsfristen speziell für Arbeitsverhältnisse, die sich mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit verlängern. Diese verlängerten Fristen gelten für Kündigungen durch den Arbeitgeber. Für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer darf vertraglich keine längere Frist vereinbart werden als für den Arbeitgeber.

Für Geschäftsführerdienstverträge werden die Kündigungsfristen regelmäßig individuell vereinbart. Fehlt eine Vereinbarung, wird in der Praxis häufig auf die Fristen des § 622 BGB zurückgegriffen, ohne dass dies zwingend vorgeschrieben ist. Ein Blick in den konkreten Dienstvertrag ist hier unerlässlich, da abweichende Regelungen üblich sind.

Ist für die Kündigung eine Schriftform erforderlich?

§ 623 BGB schreibt vor, dass die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag der Schriftform bedarf. Die elektronische Form ist dabei ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Kündigung per E-Mail oder Textnachricht beendet ein Arbeitsverhältnis daher nicht wirksam.

Für freie Dienstverträge gilt diese gesetzliche Schriftformpflicht nicht unmittelbar. Ob eine bestimmte Form eingehalten werden muss, ergibt sich hier aus dem jeweiligen Vertrag selbst. In der Praxis enthalten Geschäftsführerdienstverträge jedoch fast immer eigene Schriftformklauseln, die für Kündigungen und Änderungen gelten.

Was passiert, wenn ein Dienstvertrag in Wirklichkeit ein Arbeitsvertrag ist?

Weil es nach § 611a BGB auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ankommt, kann ein Vertrag, der als Dienstvertrag bezeichnet wird, sich im Streitfall als Arbeitsvertrag erweisen. Das ist insbesondere dann relevant, wenn der vermeintlich freie Dienstleister tatsächlich weisungsgebunden arbeitet, feste Arbeitszeiten einhalten muss und organisatorisch in den Betrieb eingegliedert ist.

Für Betroffene kann diese Feststellung von erheblicher Bedeutung sein. Wird ein Vertragsverhältnis nachträglich als Arbeitsverhältnis eingeordnet, können sich daraus Ansprüche auf Kündigungsschutz, Urlaub, Entgeltfortzahlung und Sozialversicherung ergeben, die beim reinen Dienstvertrag nicht bestanden hätten. Umgekehrt drohen Arbeitgebern in solchen Konstellationen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen.

Was sollten Sie tun, wenn Ihr Vertragsstatus unklar ist?

Wenn Sie sich in einer Trennungssituation befinden und unsicher sind, ob Ihr Vertragsverhältnis arbeitsrechtlich als Dienst- oder als Arbeitsvertrag einzuordnen ist, sollten Sie folgende Schritte beachten:

1. Prüfen Sie, wie Ihre Tätigkeit tatsächlich ausgestaltet war, insbesondere hinsichtlich Weisungsgebundenheit und Eingliederung, unabhängig von der Bezeichnung im Vertrag.
2. Beachten Sie bei einer Kündigung die Klagefrist von drei Wochen nach § 4 KSchG, falls ein Arbeitsverhältnis in Betracht kommt.
3. Klären Sie bei einer Organstellung, ob und wann eine Abberufung erfolgt ist und wie sich diese zum Zugang der Kündigung zeitlich verhält.
4. Lassen Sie Ihren Vertrag anwaltlich einordnen, bevor Sie eine Aufhebungsvereinbarung oder ein Kündigungsangebot unterzeichnen.

Häufig gestellte Fragen

Fazit

Die Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ist keine reine Formalie. Sie entscheidet darüber, ob Kündigungsschutz besteht, welche Fristen gelten und wie eine Trennung rechtlich zu bewerten ist. Gerade bei Geschäftsführern und Führungskräften lohnt sich eine genaue Prüfung des konkreten Vertragsverhältnisses, bevor eine Kündigung oder ein Aufhebungsangebot unterschrieben wird. Wir beraten Sie gerne zu Ihrer individuellen Situation, nehmen Sie Kontakt zu uns auf.

Die Inhalte dieses Beitrags sind nach bestem Wissen erstellt, ersetzen jedoch keine individuelle rechtliche Beratung. Für die Richtigkeit, Vollständigkeit und Aktualität der Angaben wird keine Gewähr übernommen. Für eine Bewertung Ihrer individuellen Situation wenden Sie sich bitte direkt an unsere Kanzlei.